Предварительный договор,задаток,займ. Особенности нотариальной практики

Предварительный договор,задаток,займ. Особенности нотариальной практики

"Избегать обязательств- одно из первейших
правил благоразумия... От обязательств легче
уклониться, чем выйти из них с честью. Они-
соблазн для разума: тут лучше бежать, чем
побеждать. Одно обязательство влечет за собой
другое , большее,- и вот, ты окончательно
завяз!.. Но тот, чей путь озарен разумом...
полагает большей доблестью не ввязываться,
чем победить, и там, где один глупец уже
попался, не желает стать вторым." 

БАЛЬТАСАР ГРАСИАН. КАРМАННЫЙ ОРАКУЛ или НАУКА БЛАГОРАЗУМИЯ


Предварительный договор, основные правовые положения которого регламентированы статьей 399 Гражданского кодекса Республики Беларусь, представляет собой организационный договор, имеющий целью подготовить заключение основного договора.

Предварительный договор, зачастую не всегда понятный с точки зрения целесообразности практикам, и которому посвящена законодателем, по сути, одна статья Гражданского кодекса, обусловлен заключением в будущем основного договора, который стороны обязуются заключить на условиях предварительного. В связи с имеющимся, законодательно закрепленным институтом гражданского права, требующим некоторых разъяснений на примере нотариальной практики, возникает необходимость аргументирования тех действующих правовых аспектов, в соответствии с которыми такой договор бывает необходим.

Заключается предварительный договор в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Условия предварительного договора устанавливают предмет, другие существенные условия основного договора, а также срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если срок в предварительном договоре не определен, основной договор в соответствии с п.4 статьи 399 ГК Республики Беларусь подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Существенными условиями любого договора в соответствии с  п.1 статьи 402 ГК Республики Беларусь являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом не требуется, чтобы все существенные условия были согласованы в предварительном договоре, достаточно, чтобы они были названы и чтобы их можно было установить.

Наиболее распространенным случаем нотариальной практики заключения предварительных договоров является купля-продажа недвижимости. В последнее время все чаще инициатива заключения предварительных договоров исходит от банковских учреждений и организаций, действующих в соответствии с Положением о порядке и условиях предоставления гражданам льготных кредитов на строительство (реконструкцию) или приобретение жилых помещений, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.07.2002 года № 992. Также риэлтерские организации в соответствии с п.41 Указа Президента Республики Беларусь от 09.01.2006 года № 15 "О риэлтерской деятельности в Республике Беларусь" по желанию стороны сделки могут предложить заключение предварительного договора с целью урегулирования возможных в будущем разногласий.

Предварительный договор в нотариальной практике, что встречается крайне редко, может быть оформлен и в случае предоставления займа, поскольку договор займа в соответствии с действующим законодательством Республики Беларусь является реальным договором, до передачи предмета займа каких-либо обязательств у сторон не возникает, и, чтобы обязать займодавца к предоставлению займа, стороны могут оформить предварительный договор.  

Нередко в практике нотариусы сталкиваются с вопросом законности и правомерности использования задатка в предварительном договоре. Как известно, задатком, основы учения о котором были заложены ещё римским частным правом, признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (статья 351 ГК Республики Беларусь). То есть задаток, как способ обеспечения исполнения обязательств, может возникнуть только по поводу конкретного обязательства. Актуальность вопроса внесения условия о задатке в предварительный договор возникает в тех случаях, когда основной договор по тем или иным причинам стороны планируют заключить через продолжительное время после подписания предварительного договора.

Несмотря  на  то,  что  в законодательстве Республики  Беларусь до сих пор отсутствуют положения, запрещающие использовать задаток в предварительном договоре, также как отсутствуют положения, прямо разрешающие его использовать в предварительном договоре, учитывая юридическую природу предварительного договора, для исполнения которого одна сторона не может передать другой стороне какое-либо имущество, деньги, также учитывая юридическую природу задатка, как способа обеспечения исполнения конкретных обязательств (статья 310 ГК Республики Беларусь), принимая во внимание сложившуюся практику, в том числе судебную, можно предположить, что обеспечивать задатком исполнение основного договора все же не следует.

Поскольку в белорусском законодательстве отсутствует единое мнение по данному вопросу, нотариусы, при удостоверении предварительного договора, не рекомендуют сторонам включать задаток в предварительный договор.  Стороны могут заключить классический договор задатка, являющийся способом обеспечения обязательств по договору купли-продажи и в доказательство его заключения в определенный срок, предусмотрев в нем ответственность сторон за неисполнение договора. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 352 ГК Республики Беларусь, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Для сравнения из законодательства Российской Федерации: Федеральный закон от 08.03.2015 года № 42-ФЗ  "О внесении изменений в ч.1 ГК Российской Федерации" дополнил статью 380 ГК Российской Федерации пунктом, в соответствии с которым стороны могут обеспечить задатком исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. То есть российский законодатель прямо разрешил использовать задаток в предварительном договоре.

Таким образом, при заключении предварительного договора можно рекомендовать такой вариант изложения: если предварительный договор требует осуществления каких-либо подготовительных действий, в том числе производства материальных затрат, стороны могут установить обязанность одной из сторон нести определенные материальные расходы, а также предусмотреть порядок распределения таких расходов. Для сведения: исключение из общего правила составляют торги. В соответствии с п.4 статьи 418 ГК Республики Беларусь участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении, в счет исполнения обязательств по договору, который может быть заключен на торгах.

Договор займа,  по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества ( п.1 статьи 760 ГК Республики Беларусь) в срок и порядке, которые предусмотрены договором займа (п.1 статьи 763 ГК Республики Беларусь), в отличие от предварительного договора и договора задатка, более востребован в нотариальной практике, как правило, в виде займа денег. Как уже указывалось выше, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Несмотря на то, что заключен такой договор может быть в простой письменной форме, например в виде расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (статья 761 ГК Республики Беларусь), придание договору займа нотариально удостоверенной формы влечет за собой бесспорность такого договора, по которому в соответствии с Перечнем документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2006 года № 1737, нотариусом по заявлению заявителя (заимодавца) может быть совершена исполнительная надпись о взыскании суммы задолженности с должника, минуя обращение в суд. Для сведения: в случаях, когда срок возврата суммы займа договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом (п. 1 статьи 763 ГК Республики Беларусь).

Чаще всего в нотариальной практике встречаются беспроцентные договора займа, о чем прямо указывается в тексте договора. Как правило, сторонами таких договоров являются физические лица, а предметом их становится иностранная валюта.

Также договор займа может быть и процентным, содержать в себе разные виды процентов, установленные законодательством. С  одной  стороны, в  соответствии  с  п. 1   статьи   762   ГК Республики Беларусь заимодавец, если иное не предусмотрено законодательством или договором займа, имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размере и порядке, определенном договором (проценты – плата за пользование заемным имуществом). При этом условие о размере процентов не является существенным условием договора займа. Отсутствие такого условия в договоре не препятствует заимодавцу определить размер процентов ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. С другой стороны, статья 764 ГК Республики Беларусь предусматривает, если иное не предусмотрено законодательством или договором, возможность применения за нарушение заемщиком условий договора займа санкции в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в размере, предусмотренном п.1 статьи 366 ГК Республики Беларусь (проценты - санкция за нарушение заемщиком обязательств по договору). И те, и другие, при отсутствии иного соглашения сторон по договору займа, определяются ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь.    

Следует отметить, что глава 42 ГК Республики Беларусь, посвященная займу и кредиту, не содержит правовых норм о неустойке за нарушение заемщиком обязательств по договору займа, в связи с чем такое условие о неустойке (пене) может быть предусмотрено в самом договоре, и снова в виде процентов: за несвоевременный возврат займа и за несвоевременную уплату процентов.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 364 ГК Республики Беларусь должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2 статьи 14 ГК Республики Беларусь). Применительно к договору займа убытки заимодавца при нарушении заемщиком срока возврата займа могут выражаться, в частности, в виде упущенной выгоды.

Теперь немного о валюте договора займа. В соответствии с п.3 статьи 760 ГК Республики Беларусь иностранная валюта может быть предметом договора займа на территории Республики Беларусь с соблюдением правил статей 141, 142 и 298 ГК Республики Беларусь. Закон Республики Беларусь от 22.07.2003 года № 226-З "О валютном регулировании и валютном контроле" предусматривает возможность использования иностранной валюты в качестве предмета договора займа, заключаемого как физическими, так и юридическими лицами. Законом разрешено использование иностранной валюты в отношениях между физическими лицами - резидентами, не выступающими при проведении валютных операций в качестве индивидуальных предпринимателей, в частности в случаях предоставления займов, возврата займов и процентов за пользование ими. Пункт Республики Беларусь ом 1 статьи 762 ГК Республики Беларусь предусмотрено право заимодавца на получение с заемщика процентов на сумму займа независимо от того, белорусские рубли или иностранная валюта являются предметом договора займа. Как уже указывалось выше, стороны в договоре займа могут и не определить размер процентов. И здесь возникает определенное затруднение, поскольку ставка рефинансирования устанавливается Национальным банком Республики Беларусь только по операциям в белорусских рублях, то пункт 1 статьи 762 ГК Республики Беларусь не позволяет определить размер процентов в случае использования иностранной валюты в качестве предмета договора займа.

По многим из нотариально удостоверенных договоров займа  нотариусы, в связи с не возвратом долга заемщиком, совершают исполнительные надписи, которые взыскатели (заимодавцы) вправе предъявлять к исполнению.

В завершении хотелось бы процитировать доктора психологии Лиллиан Гласс: "Нам настоятельно советовали делать эти три простые вещи еще  в начальной школе, когда учили переходить улицу. Нам говорили, что нужно остановиться у знака пешеходного перехода, осмотреться, убедиться, что поблизости нет машин, прислушаться, нет ли машин вдалеке. Невыполнение этих простых правил могло поставить под угрозу нашу жизнь... Если мы научимся останавливаться, присматриваться и прислушиваться, прежде чем завязать те или иные отношения.., нам не придется горько сожалеть то об одном неправильном решении, то о другом."

Остается добавить, что каждое принятое обязательство влечет за собой ответственность. Нарушение гражданско-правового обязательства может влечь ответственность, предусмотренную законодательством и договором. Нужно быть очень осмотрительным, прежде чем брать на себя ответственность, о которой ты даже не подозревал, и не в состоянии исполнить.


Возврат к записям автора

Возврат к списку

версия для печати