Договор займа: практика и мнение

Ежегодно нотариусами Брестского нотариального округа удостоверяется около 100 договоров займа. Но 2022 году число удостоверенных договоров займа по Брестскому нотариальному округу упало на 33 процента по сравнению с 2021 годом. С учетом проводимой работы по правовому просвещению граждан, тенденция падения популярности такого нотариального действия, как удостоверение договора займа, может замедлиться. Это особенно важно, так как именно нотариально удостоверенный договор займа защищает обе его стороны.

В договоре займа детально прописываются все условия, в том числе размер и порядок уплаты процентов (если они есть), под которые выдаются средства, место, срок и порядок возврата, условия возврата, последствия нарушения заемщиком условий договора и т.д. Нотариус обязательно выявляет волеизъявление участников и соответствие ему заключаемой сделки, проводит правовую оценку сделки, соответствие содержания проекта требованиям законодательства, устанавливает личность сторон.

Договор займа является одним из самых распространенных в гражданском обороте и широко используется на самых разных уровнях – от бытового до бизнес-проектов. Однако и споров, возникающих из заемных обязательств, немало. Имеется статистика по Республике Беларусь за 2018 год: по данного вида спорам всеми судами первой инстанции было разрешено более 30 тысяч дел. 

Расписка или договор?

Предмет договора

Предметом договора займа могут являться деньги, ценные бумаги, а также иные вещи, определенные родовыми признаками.

Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Республики Беларусь только с соблюдением правил статей 141, 142, 298 ГК и Закона Республики Беларусь от 22 июля 2003 г. N 226-З "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее – Закон).

При предоставлении займа в иностранной валюте заимодавец вправе требовать от заемщика возврата займа и процентов за пользование им в валюте займа, если законодательными актами или соглашением сторон не установлено иное.

На наш взгляд, при удостоверении договоров займа необходимо рекомендовать сторонам указывать сумму займа либо в белорусских рублях, либо в валюте. Тогда при исполнении будет соблюдено условие договора, что «заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег».

Прямо не запрещено указывать сумму займа в белорусских рублях, эквивалентную определенной сумме в долларах США или евро (в соответствии со ст.298 ГК). Но в Постановлении Пленума данный вариант указания суммы займа рассмотрен только когда имеется спор и взыскание производится уже судом: в случаях, когда по условиям договора займа возврату подлежит сумма, эквивалентная определенной сумме в иностранной валюте, ее взыскание производится судом в белорусских рублях по официальному курсу соответствующей валюты, установленному Национальным банком Республики Беларусь на день вынесения решения, если иной курс или иная дата его определения не предусмотрены законодательством или соглашением сторон (ч.4 п. 3).

Таким образом, на практике могут возникнуть проблема: по такому договору в любом случае не будет возвращена «такая же сумма денег»

Согласно новой редакции Закона, вступившей в законную силу 09 июля 2021 г., отдельные валютные операции подлежат регистрации на веб-портале Национального банка Республики Беларусь.

К валютным операциям относятся в том числе операции между резидентами, между резидентами и нерезидентами, между нерезидентами по использованию валютных ценностей в качестве платежного средства, а также по приобретению, отчуждению валютных ценностей, за исключением валютно-обменных операций. Валютные ценности – иностранная валюта; ценные бумаги в иностранной валюте; белорусские рубли, ценные бумаги в белорусских рублях в случае проведения с ними валютных операций между резидентами и нерезидентами, между нерезидентами, а также в случае их ввоза, пересылки в Республику Беларусь или вывоза, пересылки из Республики Беларусь (пп. 1.3., 1.4 п.1 ст. 1 Закона).

Согласно ч. 2 п. 3 Инструкции «О регистрации резидентами валютных договоров», утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь 12.02.2021 № 37 (далее – Инструкция), если по договору проводится валютные операции, среди которых:

- привлечение резидентом денежных средств в форме кредита, займа от нерезидента,

- предоставление резидентом денежных средств нерезиденту в форме займа,

он подлежит регистрации на веб-портале Национального банка Республики Беларусь.

Но только в случае, если при этом сумма денежных обязательств по таким валютным договорам на дату заключения валютного договора равна или превышает сумму, эквивалентную 2000 базовых величин при заключении валютного договора физическим лицом - резидентом; 4000 базовых величин при заключении валютного договора юридическим лицом - резидентом или индивидуальным предпринимателем – резидентом (ч. 1 п. 3 Инструкции).

Когда резидент – заимодавец, зарегистрировать валютный договор на веб-портале Нацбанка нужно до предоставления займа нерезиденту, т.е. а нашем случае до нотариального удостоверения договора.

Когда резидент является заемщиком, зарегистрировать валютный договор займа нужно не позднее 7 рабочих дней с даты, следующей за датой поступления от нерезидента денежных средств по валютному договору на счет, открытый резиденту в банке.

Условия договора займа

Сумма займа – существенное условие договора, она должна быть указана в каждом договоре, иначе договор не будет считаться заключенным.

Иные условия – цель займа, размер и порядок выплаты процентов, срок и т.д. указываются в договоре по желанию сторон, их указание не обязательно для признания договора заключенным.

Если стороны желают указать в договоре цель займа, то он становится целевым и заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа (ст. 767 ГК).

Но есть случай, когда указание цели займа является обязательным: в договоре о предоставлении финансовых ресурсов указываются цели предоставления займа, а в случае предоставления займа, в том числе микрозайма, на пополнение собственных оборотных средств юридического лица - также направления его использования (п. 4 Положения о порядке предоставления взаем денежных средств государственными организациями и хозяйственными обществами с долей государства в уставных фондах, утв. Указом Президента Республики Беларусь от 05.05.2006 N 296 «Об упорядочении использования финансовых ресурсов государственных организаций и хозяйственных обществ с долей государства в уставных фондах»).

Существует достаточно распространенная ситуация, когда указание цели займа в тексте договора является рекомендуемым. В соответствии с пп. 4.13 п. 4 ст. 12 Закона, валютные операции между физическими лицами – резидентами разрешены в случае предоставления займов для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, возврата этих займов и уплаты процентов за пользование ими. Об этом целесообразно указывать в договоре займа в валюте.

Форма договора займа

Договор займа может быть заключен в устной или письменной форме.

В случаях, когда сумма договора займа между гражданами превышает не менее чем в десять раз установленный законодательством размер базовой величины (на сегодняшний день это 370 рублей), а также когда заимодавцем является юридическое лицо, договор займа заключается в письменной форме.

В подтверждение факта заключения договора займа может быть представлена расписка заемщика о получении им определенной денежной суммы или определенного количества других вещей от заимодавца либо иной документ, свидетельствующий о возникновении между сторонами заемных правоотношений (долговые документы) (п. 5 Постановления Пленума).

Итак, расписка допустима, однако не является даже простой письменной формой договора займа. Несоблюдение письменной формы договора займа не влечет его недействительности, однако в силу положений пункта 1 статьи 163 ГК лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания.

Самый частый вопрос, который слышит нотариус на консультации по займу денег, это просьба «заверить расписку» или даже засвидетельствовать верность копии расписки. Часто граждане обращаются к нотариусу за свидетельствованием подлинности подписей на договоре займа, заключенном в простой письменной форме. В ответ мы можем предложить только нотариально удостоверить договор займа, т.к. подлинность подписи на сделке не свидетельствуется.

В судебной практике общих судов Республики Беларусь был случай, когда стороны – физические лица заключили договор займа в простой письменной форме. Через некоторое время они обратились к нотариусу за нотариальным удостоверением договора займа, в котором сумма и сроки возврата незначительно, но отличались от предыдущего договора. Впоследствии заимодавец потребовал в суде возврата денежных средств по обоим договорам. А заемщик доказывал, что к нотариусу они обратились за приданием веса и силы первому договору, и второй суммы денежных средств он не получал. Считаем возможным разъяснять гражданам при предварительной консультации, что заключение договора займа у нотариуса не влечет прекращения обязательств по раннее заключенному договору в простой письменной форме.

Стороны

Сторонами по данному договору могут быть и физические лица, и индивидуальные предприниматели, и юридические лица; как резиденты, так и нерезиденты Республики Беларусь.

Согласно п. 4 постановления Пленума, договор займа является реальным и считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, если иное не установлено законодательными актами (п. 2 ст. 760 ГК).

Считаем целесообразным оставлять в договоре займа после подписей стороны, но перед удостоверительной надписью нотариуса несколько строк, на которых заемщик собственноручно пишет: «Деньги в сумме (указывает сумму цифрами, прописью, валюту займа) получил.» Если перечисление было безналичным, то в тексте договора можно сослаться на реквизиты конкретной квитанции либо платежного поручения.

С учетом реального характера договора займа заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности им не получены от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

Безденежность договора займа не является основанием для признания его недействительным и применения последствий недействительности сделки. При установлении судом безденежности договора займа договор считается незаключенным.

В практике Брестской городской нотариальной конторы был случай, когда заемщик оспаривал договор займа по безденежности. Данный договор был удостоверен нотариально, на всех трех экземплярах заемщик собственноручно написал вышеуказанную фразу о том, что деньги в конкретной сумме и валюте получил. Однако на одном из трех экземпляров он не дописал слово «получил» - случайно или умышленно. Суд, рассмотрев все материалы дела и заслушав пояснения нотариуса, признал договор заключенным.

Еще зачастую на консультации по удостоверению договора займа выясняется, что между сторонами фактически не существует заемных отношений. Например, у продавца недостача в кассе и наниматель хочет заключить нотариальный договор займа на недостающую сумму. Или одна из сторон была виновником ДТП и обязуется выплатить второй стороне денежные средства за ремонт автомобиля. Если на самом деле денежные средства не передаются, то при установлении судом безденежности договора займа договор считается незаключенным.

В случае, когда деньги или другие вещи получены заемщиком в меньшем количестве, чем предусмотрено договором, договор считается заключенным на фактически полученное количество денег или вещей (п. 3 ст. 765 ГК).

Ограничения при предоставлении, получении денежных средств по договору займа

Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2019 № 394 «О предоставлении и привлечении займов» (далее – Указ) установлено, что деятельность по предоставлению трех и более займов в течение календарного месяца одному или нескольким заемщикам в сумме, не превышающей 15 000 базовых величин на одного заемщика на день заключения договора, признается микрофинансовой деятельностью.

Ее вправе осуществлять только микрофинасовые организации – коммерческие и некоммерческие организации, включенные Национальным банком в реестр микрофинансовых организаций при условии соответствия требованиям, предъявляемым Указом и нормативными правовыми актами Национального банка.

Остальным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям заниматься этой деятельностью запрещено: является незаконной и запрещается микрофинансовая деятельность, осуществляемая не указанными в п. 2 Указа юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; а также деятельность по получению (привлечению) в нарушение требований данного Указа денежных средств от физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.

Действие данного Указа не распространяется на займы (независимо от суммы денежных средств) между физическими лицами, не выступающими при заключении данных сделок в качестве индивидуальных предпринимателей и в иных случаях, установленных законодательными актами (п. 7 Указа).

Пунктом 4 Указа определено, что денежные средства независимо от суммы могут быть получены в заем (привлечены) от физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, путем заключения договора займа, иного договора, предусматривающего аналогичные условия передачи в собственность денежных средств:

иными коммерческими и некоммерческими организациями - от физических лиц, являющихся собственниками имущества, учредителями (участниками), членами таких организаций, а от других физических лиц (одного или нескольких) - не более двух раз в течение календарного месяца;

индивидуальными предпринимателями - от физических лиц (одного или нескольких) не более двух раз в течение календарного месяца.

Проценты по договору займа

Если иное не предусмотрено законодательством или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. Исходя из правил, установленных пунктом 1 статьи 762, пунктом 1 статьи 366 ГК, в случае отсутствия в договоре займа условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Национального банка Республики Беларусь (с 1 марта 2023 г. она составляет 11 процентов годовых) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части, а при взыскании процентов в судебном порядке – на день вынесения решения судом.

При этом надлежит учитывать, что ставка рефинансирования устанавливается Национальным банком Республики Беларусь только для денежных обязательств, выраженных в белорусских рублях, и к денежным обязательствам в иностранной валюте не применяется.

На наш взгляд, при удостоверении договора в иностранной валюте нотариусу следует разъяснять сторонам о необходимости прийти к соглашению и указать в тексте договора: договор займа является беспроцентным или возмездным с указанием конкретного размера процентов за пользование займом.

Согласно п. 3 ст. 762 ГК договор займа предполагается беспроцентным только в случаях, когда:

1) договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую установленный законодательством пятидесятикратный размер базовой величины, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

2) по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Необходимо иметь в виду, что при отсутствии в договоре займа условия о порядке уплаты процентов проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа. Истечение срока возврата займа не освобождает заемщика от обязанности по выплате процентов (п. 8 Постановления).

Согласно положениям вышеуказанного Постановления (п. 9), проценты, предусмотренные п. 1 ст. 762 ГК и уплачиваемые заемщиком за пользование суммой займа, являются платой за предоставление денежных средств, поэтому уменьшение их размера возможно только в случаях, прямо предусмотренных законодательными актами, либо по соглашению сторон.

В соответствии с п.1 ст.764 ГК в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными средствами, со дня, когда она должна была быть возвращена, по день ее возврата заимодавцу независимо от уплаты установленных договором процентов – платы за предоставление денежных средств. Это уже является штрафной санкций.

Условия о неустойке за несвоевременный возврат займа, неустойки за несвоевременную уплату процентов, а также иные штрафные санкции могут быть предусмотрены в самом договоре займа. В случае просрочки исполнения заемщиком долговых обязательств заимодавец вправе требовать взыскания с заемщика наряду с процентами за пользование чужими денежными средствами и неустойки (статья 311 ГК), если ее уплата предусмотрена договором.

Однако нотариусам следует анализировать размер процентов за пользование займом, размер штрафных санкций, установленных сторонами, на предмет их соразмерности аналогичным договорам либо банковским кредитным договорам, чтобы договор не был заключен на крайне невыгодных для одной из сторон условиях.

Так, решением суда Московского района г.Минска был признан недействительным договор займа с крайне невыгодными (кабальными) условиями, которые выражались в том, что в связи с необоснованными и незаконными процентами по договору займа сумма долга меньше чем за год выросла более чем в 10 раз. В данном случае заключенные сделки ставят одну из сторон в более затруднительное материальное положение, чем оно имелось до их заключения.

Нотариусу следует дополнительно разъяснять заемщику, какой именно процент он должен будет оплатить и сколько это составляет в валюте займа; следить, чтобы согласованный сторонами небольшой на первый взгляд процент не оказался ежемесячным или даже ежедневным, а не годовым.

Также пунктом обжалуемого в вышеуказанном решении суда договора займа была установлена очередность погашения требований, согласно которому в первую очередь погашаются проценты за пользование, а затем основной долг, что не соответствует требованиям статьи 300 ГК.

Нотариусам при удостоверении договоров займа следует помнить, что указанная норма ГК является императивной и стороны не вправе менять очередность погашения долга:

сумма произведенного платежа, недостаточная для полного исполнения денежного обязательства, погашает:

в первую очередь - издержки кредитора по получению исполнения;

во вторую очередь - основную сумму долга и проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству (займу, кредиту, авансу и т.д.);

в третью очередь - проценты, предусмотренные статьей 366 ГК за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, и неустойку (ст. 300 ГК).

Возврат займа

Заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и порядке, которые предусмотрены договором займа.

В нотариальной практике срок возврата займа устанавливается чаще всего календарной датой, например, «31.12.2023 (тридцать первого декабря две тысячи двадцать третьего года)»; либо периодом времени, в течение которого обязательство должно быть исполнено – «в течение 1 (одного) года с момента заключения настоящего договора».

Если договором срок возврата займа не установлен или установлен моментом востребования, заемщик обязан возвратить сумму займа по первому письменному требованию заимодавца. В этом случае заем возвращается в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем такого требования, если стороны не договорились об ином. В договоре можно установить иной срок возврата с момента письменного требования, а также конкретизировать способ его предъявления.

Если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно.

Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия заимодавца (п.2 ст. 763 ГК).

Если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (п 2 ст.764 ГК).

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума бремя доказывания надлежащего исполнения обязательства по договору займа лежит на заемщике.

Применительно к правилам, установленным пунктом 2 статьи 379 ГК, в случаях, когда договор займа подлежал заключению в письменной форме, его исполнение не может доказываться свидетельскими показаниями, что не лишает стороны права приводить другие (включая письменные) доказательства. В частности, прекращение обязательства заемщика по договору займа может подтверждаться нахождением у него долгового документа.

В соответствии с гражданским законодательством исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК).

В практике нотариусов Брестской городской нотариальной конторы чаще всего встречаются такие способы обеспечения исполнения обязательств по договорам займа как неустойка, залог и поручительство.

Важно помнить, что защита прав как заемщика, так и заимодавца в случае неисполнения им условий договора обеспечивается не столько самим фактом оформления договорных отношений, сколько последующим способом взыскания долга. И нотариальное удостоверение договора займа позволяет выбрать наиболее комфортный способ — исполнительную надпись.

Взыскатель обращается к нотариусу за совершением исполнительной надписи со своим экземпляром договора (обязательно оригиналом), и с этим документом отправляет сразу к судебным исполнителям или в банк.

При совершении исполнительной надписи взыскание обращается только на сам долг, неустойку (штраф, пеню) в связи с такой задолженностью, если ее уплата предусмотрена законодательством или договором, а также на тариф на совершение самого нотариального действия, никаких дополнительных штрафов с заемщика не возьмут. Также за заемщиком сохраняется право оспорить совершенную исполнительную надпись в десятидневный срок, со дня, когда заявителю стало известно о совершенном нотариальном действии или об отказе в его совершение.

В ситуации, когда заимодавец уклоняется от получения суммы займа – например, перестает отвечать на звонки, а просрочка грозит штрафом, помогает такой инструмент как депозит нотариуса.

Таким образом, хоть договоры займа в Республике Беларусь не подлежат обязательному нотариальному удостоверению, многие клиенты обращаются к нотариусам. Участие нотариуса в процессе заключения договора дает и заимодавцу, и заемщику ряд преимуществ и правовых гарантий, а нотариальная форма придает бесспорность.

Удостоверенный нотариусом договор займа гарантирует надежность его сторонам, поскольку нотариус не ограничивается лишь существенными условиями, а прописывает все подробности в соответствии с требованиями законодательства. Договор, составленный и удостоверенный нотариусом, гарантированно будет отвечать таким требованиям.

В нотариально удостоверенных договорах не бывает дополнительных условий «мелким шрифтом». Нотариус всегда разъяснит правовые последствия договора, терпеливо ответит на вопросы, сделает все возможное, чтобы стороны не заключили кабальную сделку – совершенную под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделку, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась.

Заимодавец получает дополнительную гарантию от судебных разбирательств в случае отрицания заемщиком факта займа. Заемщик защищен также от нелегального способа взыскания долга, ведь существуют законные способы обеспечения исполнения обязательств.

Именно поэтому надежнее всего оформить нотариально удостоверенный договор займа, который является эффективным регулятором финансовых отношений между заимодавцем и заемщиком.